鳥取地方裁判所米子支部 昭和２９年（ワ）１１０号 判決
原告 亀家栄吉
被告 黒坂町 外二名
主文
原告と被告梅林卯三郎、同栩木浩巖、同中谷武一との関係に於て鳥取県日野郡黒坂町大字久住字川東千七拾参番の山林（昭和弐拾七年拾月拾壱日現在に於ける登記簿上の面積拾四丁八反弐畝弐拾歩）は原告の所有であることを確認する。
被告中谷武一は原告に対し右山林につき昭和弐拾八年八月六日鳥取地方法務局黒坂出張所に於てなした段別減少に因る変更登記竝びに同日同庁受附第参百参拾号を以てなした所有権取得登記の各抹消登記手続をせよ。
原告のその余の請求はこれを棄却する。
原告と被告黒坂町との間の訴訟費用は原告の負担とし、その余の訴訟費用は之を二分しその一を原告、他の一を被告梅林卯三郎、同栩木浩巖、同中谷武一の負担とする。
事実
原告訴訟代理人は
鳥取県日野郡黒坂町大字久住字川東千七十三番の山林は原告の所有であることを確認する。
原告と被告黒坂町との間に於て、右山林と被告黒坂町所有の同所千七十四番の山林との境界は、別紙〈省略〉第一図に示す字大畑と字土居の向を連ねる水路畦畔を基線として別紙第二図〈省略〉の通り測定した外郭線でないことを確認する。
被告中谷武一は原告に対し、前記千七十三番の山林につき昭和二十八年八月六日鳥取地方法務局黒坂出張所に於てなした段別減少に因る変更登記竝びに同庁受附第三百三十号を以てなした所有権取得登記の各抹消登記手続をせよ。
訴訟費用は被告等の負担とする。
との判決を求め、その請求の原因として、鳥取県日野郡黒坂町大字久住字川東千七十三番の山林（登記簿記載面積十四町八反二畝二十歩）は原告の所有であるが、同山林の三包囲に千七十四番の山林を持つ被告黒坂町がその境界を争うので、原告は弁護士上原隼三を代理人として同人に調停をなす権限を委任した上、昭和二十七年六月十七日被告黒坂町を相手方として黒坂簡易裁判所に土地境界の確定等を求める調停を申立てたところ、「同年十月十一日同庁に於て同調停事件につき原告代理人上原隼三と被告黒坂町、同梅林、同栩木との間に左記条項の調停が成立した旨」調停調書に記載された。即ち調停条項は
一、当事者双方は原告所有の日野郡黒坂町大字久住字川東千七十三番山林十四町八反二畝二十歩と被告黒坂町所有の同所千七十四番山林三十町五反一畝十六歩との境界は、別紙第一図に示す千七十三番北側字大畑、字土居の向に在る水路畦畔に相接する部分を基点として別紙第二図の通り測定した外郭線を以て境界線と確定することを承認すること。
二、前項の境界線を確定の結果原告所有にかゝる前掲土地の実測面積は一町四反三畝十八歩であり、公簿上の面積十四町八反二畝二十歩は錯誤であることを当事者双方が確認すること。
三、原告はその所有にかゝる前記千七十三番の土地所有権を、被告黒坂町の調停代理人（梅林卯三郎竝びに栩木浩巖の両名）個人に対し代金最低参万円を限度にて売渡し、右両代理人は個人の資格に於てこれを買受けたものとする。
四、原告は前項の代金を受領したときは右両代理人の名義若しくは両代理人が指定した者に対し所轄法務局に於て所有権移転登記をしなければならない。
五、前記千七十三番山林の公簿面積錯誤訂正に要する費用は前記両代理人個人の負担とし、所有権移転費用は買受人の負担とすること。
六、本件調停手続費用は各自弁とすること。
と謂うのである。然し原告調停代理人は前記昭和二十七年十月十一日の調停期日には黒坂町の調停代理人であつた被告梅林卯三郎、同栩木浩巖の両名に同山林の買取人物色方を依頼した程度であつて、当時右調停条項の何れについてもそれを応諾したことがなく、畢竟原告と被告黒坂町、同梅林、同栩木との間には調停の合意が成立していないから仮令斯様な条項を調書に記載しても之が為め調停が成立したことにはならない。仮りに調停が成立したとしても、被告梅林、同栩木は利害関係人として適式に調停手続に参加していないのみならず、元来原告は上原隼三に対し右被告両名と本件山林につき調停することを委任していないのであるから、上原隼三と右被告両名との間に締結された前記調停条項第三項掲記の売買契約は調停条項として無効である、そうでないとしても弁譲士であり且つ当時被告黒坂町の調停代理人であつた右被告両名が調停事件の係争権利である前記千七十三番の山林を譲受けているのは弁護士法第二十七条に違反する法律行為であつて民法第九十条により無効である。従つて右第三項を前提とする前記第四、第五の各条項は勿論これらの条項と密接不可分の関係にある第一、第二の各調停条項も夫々無効であつて、結局右山林の所有権は依然原告に属し、また同山林と被告黒坂町所有の前記山林との境界は別紙第一図に示す字大畑と字土居の向を連ねる水路畦畔を基線として別紙第二図の通り測定した外郭線でないことゝなる。然るところ被告中谷武一は昭和二十七年十一月二十日被告梅林、同栩木の両名から調停条項第四項の指定を受けて前記千七十三番の山林を譲受けた上、昭和二十八年八月六日同山林につき鳥取地方法務局黒坂出張所に於て（右被告両名竝びに）原告に代位して擅に段別が一町四反三畝十八歩に減少した旨の変更登記をなし、且つ前示調停調書に基き同庁受附第三百三十号を以て自己名義に所有権取得登記をなしたのであるが、前記調停の不成立若しくは無効であること前叙の通りで調停調書が何等その効力を有しない以上右反別変更登記は勿論所有権取得登記もその原因を欠くから、結局被告中谷は原告に対し右各登記の抹消登記手続をなすべき義務がある。よつて原告は被告等との間に於て前記千七十三番の山林が原告の所有であることの確認を、被告黒坂町との間に於て右山林と隣接町有山林との境界が調停条項第一項掲記の通りでないことの確認を、また被告中谷に対し前示各登記の抹消登記手続を、夫々求めるため本訴に及ぶと述べた。〈立証省略〉
被告栩木浩巖は訴却下の判決を求め、その理由として一般に調停調書は民事調停法第十六条に依り、裁判上の和解と同一の効力を有すること明かであり、裁判上の和解は民事訴訟法第二百三条に依り確定判決と同一の効力を有することもまた明かである、故に若し原告が確定判決と同一の効力を有する本件調停調書に対し不服があるときは、確定判決に対し不服がある場合と同じく同法第四百二十条の再審の訴により調停調書の取消を求める外はないのであるから、通常訴訟によつて右効力を争う本件訴の提起は不適法であると述べ、被告兼被告黒坂町、同中谷両名訴訟代理人梅林卯三郎竝びに被告栩木浩巖は本案につき原告の請求を棄却する、訴訟費用は原告の負担とするとの判決を求め、答弁竝びに抗弁として、原告の主張事実中原告が上原隼三を調停代理人として昭和二十七年六月十七日その主張の如き調停を申立てたこと、被告黒坂町の調停代理人であつた被告梅林、同栩木の両名が調停に際し原告からその所有にかゝる本件山林を譲受けた上被告中谷にそれを譲渡したこと、被告中谷が同山林につき原告主張の通り反別変更竝びに所有権取得両登記をなしていることは何れもこれを認めるが、その余の事実は否認する。而して調停は昭和二十七年十月十一日黒坂簡易裁判所に於て、被告梅林、同栩木の両名が利害関係人として参加の上原告主張の各条項について原告と被告黒坂町、同梅林、同栩木との間に完全に合意をみた結果適法にその成立をみるに至つたものである。なお原告は被告中谷以外の被告三名に対し請求の趣旨第一項の確認を求める法律上の利益乃至必要を有しないと述べ、被告黒坂町代表者は被告黒坂町としては右被告等の陳述中本件調停成立後の本件山林所有権の移動及現在の所有者が何人であるかについては全く関知しないと附加陳述した。〈立証省略〉
理由
被告栩木浩巖は原告が調停の無効を本訴請求の原因として主張して居るのに対し、調停の無効は再審の訴により調停を取消さない限り之を主張することができないものであるが故に、本訴は不適法として却下すべきものである旨主張するけれども、仮に同被告が主張するように、調停の無効は再審の訴により取消さない限り之を主張することができないものであるとするも、それは本案の抗弁として主張すべき事項であつて、（大審院民事判例集第十二巻一二五九頁参照）原告の訴を不適法とする理由にはならない、よつてこの点に関する同被告の抗弁は採用の価値がない。
それのみならず、再審の訴により取消さない限り、調停の無効を主張することができないと云う、同被告の主張は、それ自体にも誤りがある。民事調停法第十六条は調停は裁判上の和解と同一の効力を有する旨規定しているが、調停及裁判上の和解には既判力はないものと解すべきである。（大審院民事判例集第七巻一〇四頁参照）従て請求の原因として、調停の不成立乃至無効を主張することは必ずしも違法ではない。
同被告の引用する民事訴訟法第二百三条に「和解又は請求の抛棄若は認諾を調書に記載したるときは其の記載は確定判決と同一の効力を有す」とあるのは、有効な和解調書の効力（既判力以外の効力）について規定したものと解すべきである。
そこで本案について判断することゝする。原告が上原隼三を代理人として同人に調停をなす権限を委任した上昭和二十七年六月十七日被告黒坂町を相手方として黒坂簡易裁判所に対し、自己所有の鳥取県日野郡黒坂町大字久住字川東千七十三番山林（当時の登記簿上の面積拾四町八反弐畝弐拾歩）と被告黒坂町所有の同所千七十四番山林との境界確定等を求める調停を申立てたところ、同年十月十一日同庁に於て原告調停代理人上原隼三と被告黒坂町、同梅林、同栩木との間に原告主張の如き調停条項第一項乃至第六項の調停が成立した旨調停の調書に記載されたことは当事者間に争がない。
ところで原告は原告調停代理人が右調停条項を応諾して居らないから調停は成立していない旨主張するので、この点につき審究するに、証人角田乙の証言は措信し難く、また成立に争のない甲第十七号証は証人角田正太郎の証言に照し容易に信用できず、その他に右調停の不成立を認めうる証拠はない。却て成立に争のない甲第二号証竝びに証人長尾謙信の証言によると、原告調停代理人上原隼三が昭和二十七年十月十一日黒坂簡易裁判所に於て裁判官列席の下に被告黒坂町調停代理人梅林卯三郎、同栩木浩巖の両名と前記調停条項に掲げるような各事項について種々話合つた結果、その際当事者間に右条項につき意見の一致をみたので、当時該合意が調書に記載されて原告申立にかゝる右調停は適式にその成立をみたものであることを認めるに足り、なお成立に争のない乙第一号証の一、二によれば原告調停代理人は昭和二十八年一月二十六日被告梅林に宛て手紙で調停条項第三、四項の山林売却処分の中止方を懇請していることが認められるが、この事実は先に認定した調停成立の事実を明らかに裏書きするものと謂わなければならない。
而して成立に争のない甲第九号証竝びに証人長尾利記太、長尾勝一の各証言によると、前記調停条項第一項の基礎となつた鑑定書が調停成立後である昭和二十七年十月十七日作成され更に月余を経て裁判所に提出されたことを認めうるが、このことは前掲長尾謙信の証言に徴し必ずしも調停の成立を認定する妨げとならない。
次いで原告は利害関係人として適式に調停手続に参加していない被告梅林、同栩木の両名が調停に際し調停条項第三項掲記の買受契約をなすことは無効であると謂うけれども、前段に認定した調停成立の際の情況に照すときは右被告両名は被告黒坂町の調停代理人として調停に立会すると同時に、自ら個人の資格でも之に立会し、以て何れも利害関係人として調停手続に参加した上原告との間に右買受契約を結んだものであることが明らかであつて、なおそのことは前掲甲第二号証（調停調書正本）自体によつても之を認めることができる。同調書には「右被告等が調停手続に参加した」と云う文言は記載してないが、同調書の記載全般を熟読するときは、右被告両名が黒坂町の調停代理人たる資格と同時に同被告等自身の資格で調停の席に列し、裁判官の許可を受けて調停手続に参加して前記の如き契約を締結したものであることを認めることができるから同被告等は適式に調停手続に参加したものと云うべく、また同調書の記載も参加の点に関して違法はない。然し原告が上原隼三に対し被告黒坂町を相手方として原告所有の本件山林について境界確認等の調停をすることを委任した、その委任事項の範囲には、相手方の代理人たる弁護士を調停の参加当事者として、之に右山林を売却するようなことは（極めて異例なことであるから）特別の意思表示がない限り包含しないものと解するを相当とすべきであるところ、その点について特別の委任があつたことについては之を肯定する証拠がないので、結局調停条項第三項の被告梅林、同栩木を参加当事者（買主）とする本件山林の売買契約は上原隼三が代理権を逸脱して締結したものであつて無効とすべきである。
仮に上原隼三に代理権逸脱の行為がなかつたとするも、右調停条項第三項掲記の契約は何れも弁護士である被告梅林、同栩木の両調停代理人が原告の調停申立にかゝる山林を譲受けたものであるから、弁護士の係争権利譲受を禁止する弁護士法第二十八条に違反し無効である。弁護士法第二十八条は弁護士が事件に介入し利益を挙げることによつてその公正乃至信頼を害し或いは濫訴の傾向を助長する幣害を未然に防止するため、弁護士は現在訴訟その他の紛争処理手段に係属中の事件の目的となつている権利を有償無償を問わず譲受けてはならない旨の法意と解すべきところ、右梅林、栩木両弁護士は何れも被告黒坂町の調停代理人として、原告が境界の設定乃至確認等を求めるために申立て現に調停の目的物となつていた本件山林を原告から代金参万円を限度として買受ける契約を結び、調停に際し個人の資格で同山林を譲受けているのであつて、斯かる内容の契約は正に右法条に違反し当然無効とすべきである。而して右法条が強行法規でなく単なる取締の為めの任意法規であるとするも、本件の如くその法規の存在を熟知している筈の弁護士間（原告代理人上原隼三と被告梅林、同栩木間）に違反行為が行われた場合は公の秩序に反する法律行為とみるべきであるから民法第九十条により無効といわなければならない。従つて前記調停条項中第三項はもとより同項を前提乃至条件とするその余の調停条項は被告黒坂町関係の分も総て無効であつて、何等約旨に応じた効力を生じないものと認めるのが相当である。
然るところ被告中谷武一が被告梅林、同栩木の両名から調停条項第四項の指定を受けて本件山林を譲受けた上、昭和二十八年八月六日同山林につき鳥取地方法務局黒坂出張所に於て（右被告両名竝びに）原告に代位して段別が一町四反三畝十八歩に減少した旨の変更登記をなし、且つ前示調停調書に基き同庁受附第三百三十号を以て自己名義に所有権取得登記をなしたことは当事者間に争がない。然し先に説明した如く本件調停は総て無効であるから、被告梅林、同栩木と被告中谷との間の右山林譲渡行為も無効であつて、本件山林の所有権は依然原告に属して居るものというべきであるから、その所有権の確認を求める原告の本訴請求は、被告梅林、同栩木、同中谷に対する関係に於ては正当として認容すべきである。
また被告中谷が本件山林について為した右反別変更竝びに所有権取得両登記はその原因を欠き失当であるから、被告中谷は原告に対し右各登記の抹消登記手続をなすべき義務がある。
被告梅林、同栩木は原告がこの両名に対し請求の趣旨第一項の確認を求める法律上の利益乃至必要を有しない旨抗争するけれどもこの抗弁は採用することができない。一般に所有権の確認を求めるには法律上の利益があることを要すること勿論であるが、被告に於て原告の所有物に対し自己の所有権を主張する場合の外、第三者の所有であると主張して原告の所有権を否認する場合でも、それが延いて原告の所有権者としての地位に危険を生じさせるときは所有権確認について法律上の利益あるものと解するのが相当である（大審院民事判例集第一巻五二五頁参照）ところ本件の場合当事者双方の主張によれば、原告は被告黒坂町との間の調停で利害関係人として参加した被告梅林、同栩木の両名に自己所有の係争山林を売渡したが、調停が不成立若しくは無効であるため同山林はなお自己の所有に属すると主張するのに対し、被告梅林、同栩木は右調停の適式に成立し且つ有効であるとなし被告中谷に右山林を譲渡したのでその所有権は今や同被告に属することを主張して、原告の所有権を否認するものであるから右被告両名の所為は原告の所有権の自由な行使を妨げ且つその回復を困難にしているのであつて、這は結局原告の所有権者たる地位に危険を生じさせるものといわなければならない。従つて原告は右被告両名に対し請求の趣旨第一項の確認を求める法律上の利益乃至必要を有するものというべきである。
次に原告は被告黒坂町に対する関係に於いても本件山林の所有権確認を求めているけれども、本件調停条項中被告黒坂町が当事者として関与しているものは、第一項、第二項及第六項のみであつて、その余の調停条項の契約は被告梅林、同栩木が参加当事者として原告と締結したものである。而して右梅林、栩木両被告が関与している調停条項については、被告黒坂町は第三者として間接に利害関係を有しているのみであつて、梅林、栩木両被告の如く原告と利害関係が対立している訳ではない。従て被告黒坂町が右のような事情の下に本件調書（調停条項第一項乃至第六項全部）の有効を主張しても、原告の本件山林所有者としての地位に危険を生ぜしめるものではないから、原告の被告黒坂町に対する関係に於ける前記請求は法律上の利益がないものとして認容すべきでない。
次に原告は本件原告所有の山林と之に隣接して居る被告黒坂町所有の山林との境界線が、別紙第一図に示す字大畑と字土居の向を連ねる水路畦畔を基線として、別紙第二図の通り測定した外郭線でないことの確認を求めているが、その請求の趣旨は要するに、右原告指摘の線の在る箇所は原告の所有地であることの確認を求めることと同一趣旨に解し得べきところ本件原告所有の山林と被告黒坂町の山林との境界線が右原告指摘の線でないことを認めるべき証拠がないから、右原告の請求は認容することができない。
本件原告所有の山林と被告黒坂町所有の山林との境界線を右原告指摘の線とすることを承認した本件調書（調停条項第一項）が無効であることは先に説明した通りであるが、右調停が無効の結果は右両山林の境界線は調停成立前と同様不明確な状態にあるのであつて、適確な証拠がない限り右境界線は右原告指摘の線であるともいい難く又そうでないともいい難いのである。
よつて原告の本訴請求は被告梅林、同栩木、同中谷との間に於て本件山林の所有権確認を、被告中谷に対し前記変更並びに取得両登記の抹消登記手続を、夫々求める限度に於て正当であるからこれを認容し、その余は失当として棄却すべく、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八十九条、第九十条、第九十三条を各適用して主文の通り判決する。
（裁判官 森西隆恒 高橋俊士 古市清）